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PANDAMIA: LOCKDOWN, ISOLAMENTO E O DILEMA JURÍDICO DAS LIBERDADES DE IR E VIR.
date_range25/05/2020 às 12:40

Imagem: Reprodução

 

 

Por Marcelo Bezerra*

 

 

 

 

Brevíssimas Considerações Constitucionais

 

 

O ano de 2019 nos trouxe, segundo vários líderes mundiais, o maior desafio de uma geração. Tal fala, até a data em que este breve artigo é escrito, parecer refletir a verdade. Seja no campo econômico, seja no campo da saúde, político e jurídico os desafios são, se não inéditos, bastante consideráveis.

Sem querer adentrar em outras áreas do conhecimento humano, este breve artigo tenta refletir sobre os direitos e garantias individuais previstos no plano constitucional, mormente o direito à liberdade de locomoção e o atual cenário de restrição de circulação de pessoas.

Pois bem, o Brasil tem forte cultura de judicialização de vários aspectos da vida e com a política não é diferente. Recentemente o Supremo Tribunal Federal - STF foi provocado, na qualidade de maior guardião e interprete da Constituição, a manifestar sobre a aplicação e interpretação dos Art.  de 23 e 24 da Constituição.

A judicialização da matéria se deu pelo fato de que o Executivo da União manifestou-se no sentido de que a competência para tratar sobre fechamento do comercio, isolamento, lockdown e demais atos referentes a contenção do Corona Vírus, seriam, se não exclusivos, tomados de forma a reconhecer hierarquia entre os entes da república em detrimento de Estados e Municípios.

Sendo assim, o resultado que é de conhecimento de todos, foi de que a Suprema Corte decidiu que todos os entes da federação, tem autonomia para tomar medidas que digam respeito a Saúde.

Por mais acertada que esta interpretação possa parecer, considerando que a democracia prescinde descentralização de competências, é inquestionável que conceder a de 28 governadores, contando o DF, e a mais de 5 mil municípios serviu de catalizador para o dilema aqui enfrentado, qual seja:

É ilegal restringir a locomoção de pessoas por questões de saúde?

Vamos pular as implicações de livre circulação de pessoas nas atuais circunstâncias da pandemia do COVID-19, pois isso seria “chover no molhado”.

Vamos tratar da questão constitucional. A Constituição da República contém o direito fundamental da liberdade de ir e vir expresso no famoso Art. 5º, inciso XV, que a ele recorremos:

 

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

...

XV - é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens;

 

Nota-se que o principal argumento mais do que nunca levantado, e com razão, de que nenhum ente poderia restringir o direito de ir e vir dos cidadãos é que o próprio dispositivo Constitucional já prevê que a única possível restrição a tal direito já está ali mencionada, ou seja, fora dos “tempos de paz”.

É pedagógico relembra que os vários direitos fundamentais insculpidos no Art. 5º são justamente direitos que criam para o Estado, uma conduta negativa, traduzindo, o dever de abster-se e de não atuar de forma que tais direitos sejam ofendidos.

A questão sensível paira exatamente nessa relação: direito à liberdade, interpretação das normas constitucionais e restrição de tais liberdades não apenas por motivos de guerra, mas também por questões de saúde.

Pois bem, voltando ao modo como diversos países democráticos vem enfrentando a crise, é possível perceber que passando por Inglaterra, França, Alemanha e Estados Unidos, todos os mencionados países deram tratamento de guerra a atual pandemia. Trata-se de evento extraordinário visto em escala semelhante no ocidente apenas a um século atrás com a gripe espanhola que teve efeitos nefastos à sua época.

Apesar de nos parecer evento bastante raro e imprevisível, tanto é que passou “batido” pelo regramento constitucional brasileiro, Constituição classificada como prolixa e rica em detalhes inclusive considerados inapropriados para estar na Lei Maior, os últimos 20 anos foram marcados por diversas pandemias em especial na Ásia e África que muito embora não tenham atingido escala global, exigiram dos países onde houve maior incidência grandes esforços no enfrentamento.

É sabido também que o fenômeno da migração do homem para as cidades leva a uma vida urbana cada vez mais aglomerada.

Sendo então o Art. 5º uma clausula pétrea, não nos parece possível à primeira vista que os entes federativos possam restringir o ir e vir do cidadão por motivos de saúde.

Para tentar dar luz a tal dilema é sempre útil recorrer ao direito comparado. Como já dito, outros países, inquestionavelmente democráticos parecem ter tido menos dificuldades que o Brasil em relação a obrigatoriedade de restrição desse direito fundamental de ir e vir.

Ressalta-se que não estamos considerando questões políticas, e sim apenas o arcabouço jurídico, mormente no plano constitucional, para justificar sem abusos aos direitos dos cidadãos, a obrigatoriedade de isolamento de pessoas e fechamento de comercio por questões de saúde.

Vejamos como a Constituição da França trata da liberdade de locomoção:

Preambulo:

...

IV - A liberdade consiste em poder fazer tudo o que não prejudica outrem: assim, o exercício dos direitos naturais de cada homem tem limites apenas no que assegura aos outros membros da sociedade o gozo desses mesmos direitos. Esses limites somente podem ser determinados pela Lei. (grifo nosso)

 

ARTIGO 34º

A lei estabelece as regras relativas: - aos direitos civis e às garantias fundamentais concedidas aos cidadãos para o exercício das liberdades públicas; liberdade, pluralismo e independência dos meios de comunicação; as restrições impostas pela defesa nacional aos cidadãos em sua pessoa e seus bens; (grifo nosso).

 

Percebe-se que o ordenamento jurídico Francês, como não podia ser diferente, em sua ampla tradição de valores republicanos além de determinar a liberdade como valor fundamental, direito fundamental do povo Francês e dos povos do mundo, concede ainda no texto constitucional uma liberdade para fazer o que não prejudica outrem!

Além disso, no plano jurídico a Constituição francesa delega à lei ordinária o poder de limitar as liberdades individuais em favor da defesa nacional e de modo que o exercício da liberdade não prejudique o exercício deste direito por outros.

Desse modo, parece-nos claro que a Lei Maior da França não gera obstáculos para a restrição de circulação de pessoas nos atuais tempos de pandemia, haja vista primeiramente que lei ordinária pode limitar o direito de ir e vir pelos motivos acima mencionados.

Em segundo lugar parece claro que o exercício de ir e vir de maneira irrestrita dada as atuais circunstâncias constitui obstáculo ao direito de todos à saúde, já que pessoas infectadas eventualmente transmitindo o vírus a terceiros, podem privar a muitos o também fundamental direito à vida, à integridade física e à saúde.

Portanto, como diriam os franceses: vive la republique!

 

Já quanto a constituição alemã, vejamos o que se pode dela abstrair:

 

Artigo 2

[Direitos de liberdade]

(1) Todos têm o direito ao livre desenvolvimento da sua personalidade, desde que não violem os direitos de outros e não atentem contra a ordem constitucional ou a lei moral. (grifo nosso).

(2) Todos têm o direito à vida e à integridade física. A liberdade da pessoa é inviolável. Estes direitos só podem ser restringidos em virtude de lei. (grifo nosso).

Artigo 11

[Liberdade de locomoção e de domicílio]

(1) Todos os alemães gozam de liberdade de locomoção e de domicílio em todo o território federal.

(2) Este direito só pode ser restringido por lei, ou em virtude de lei, e só nos casos em que a insuficiência de meios de subsistência possa acarretar encargos especiais para a coletividade, ou se a restrição for necessária para a defesa contra um perigo iminente para a existência ou ordem fundamental livre e democrática da Federação ou de um Estado federado, para combater o perigo de epidemias, em catástrofes naturais e acidentes muito graves, para a proteção da juventude contra abandono ou para a prevenção de delitos. (grifo nosso).

 

Da mesma forma que Constituição Francesa, a Constituição alemã nos traz o conceito de liberdade para fazer aquilo que não prejudique outro. Porém nos chama atenção o plus da parte final do Art. 2, (1), desde que não violem à “lei moral.”

O que a doutrina jurídica alemã tem como conceito de lei moral, foge ao conhecimento deste inculto que escreve. Contudo, são conhecidas as influencias das contribuições do filósofo Imannuel Kant (também alemão, embora Prussiano) que dentre outros imaginava o direito e as leis como um mínimo de dever ético e moral o que fora denominado de imperativo categórigo.

Em suma, o preceito ético moral Kantiano é: já que não ama, age e delibera como se amasse. Do restante cuida a legítima coação do Estado para fazer impor a vontade voltada ao bem comum.

Já quanto ao Art. 11, pode-se perceber como uma constituição de 1949 pode ainda ser tão atual principalmente nas expressões: “acarretar encargos especiais para a coletividade”, “defesa contra perigo eminente”, para “combater perigo de epidemias”.

O teor do dispositivo é auto explicativo. Não parece restar dúvidas que no plano constitucional a Alemanha, se assim o quiser, pode restringir a liberdade de locomoção do povo alemão e seus residentes tendo em vista as atuais questões de saúde, sem maiores desrespeitos aos direitos e garantias fundamentais.

É valido ressaltar que as constituições de cada país estão intrinsicamente ligadas a história de seu povo e ao seu amadurecimento político.

Mas e quanto ao Brasil?

Nos parece, salvo melhor juízo que o constituinte, após a saída traumática de regime ditatorial, quis dar amplo direito de liberdade de locomoção a cidadãos e residente no País. O que não podemos julgar como certo ou errado.

Tendo em vista demais constituições aqui trazidas, parece que a liberdade ganhou na Carta Magna da nossa República uma importância maior, sendo elevada a um dos princípios de destaque, muito embora o Art. 1º da Constituição não mencione expressamente a liberdade, ao invés disso preferiu à dignidade da pessoa humana. 

Mas voltemos à problemática.

Tendo em vista de um lado, o tratamento de guerra que demais países deram a esta pandemia. Considerando o perigo comum e ainda eminente que a mesma nos traz.

Considerando por outro lado que não há, a priori, na CF/88 (com exceção de lei penal) previsão expressa de dispositivo constitucional que permita nos retirar a liberdade de ir e vir por lei ordinária pois esta teria clara afronta à Lei Maior. Resta-nos a pergunta: Estamos em tempos de paz? 

Com estado de calamidade aprovados Brasil a fora. Com relativização da LRF e eventual aprovação de orçamento de guerra; estamos em tempos de paz?

Tal pergunta se faz importante haja vista que se por analogia, e talvez uso do bom senso, entendermos que os tempos atuais, não são tempos de paz, nenhuma restrição à liberdade de locomoção (devidamente fundamentada e em razão da saúde) se constituiria a exemplo de outros países, como afronta ao direito fundamental da liberdade de ir e vir.

Não nos parece, mesmo estando em terreno político pouco firme, que o reconhecimento da liberdade de locomoção como cláusula pétrea se constitua como obstáculo para a interpretação deste dispositivo constitucional de forma sistemática, dando melhor interpretação, conforme a constituição, pois ao nosso ver qualquer emenda constitucional é aqui descabida, mas permanece a possibilidade de mutação constitucional.

Com a mutação, nada se altera no texto, apenas no sentido da norma. Lembre-se o mais famoso caso de mutação quando se permitiu o casamento homoafetivo.

Antes de encerrar esta exposição, é valido frisar que o objetivo aqui não é defender políticas A ou B. Por mais que na presente data o isolamento, distanciamento e etc.., apareçam como melhor prevenção da pandemia do COVID-19 enquanto não se tem vacina, só o tempo dirá quais medidas foram certas e quais foram equivocadas.

Por fim o ordenamento jurídico, nacional ou não, vai sempre por na balança direitos e princípios. De um lado a liberdade econômica, de outro a saúde, de um lado segurança jurídica, de outro ativismo judicial. No poder executivo tais primados não estarão necessariamente em confronto, melhor sendo que caminhem juntos.

 

 

 

*Advogado do escritório Martins Advogado Associados

 

Sobre
Graduanda de jornalismo na UFCA. Repórter do Jornal da Iracema e apresentadora do programa Qualidade de vida, na Rádio 91FM Iracema. Atuo também como assessora de imprensa da RBA promoções e eventos e da Hyper promoções.